Angèle Kremer Marietti

 

VALEURS ET DÉCISIONS DU JUGE

Version révisée de la contribution à l’ouvrage intitulé Sanction et culpabilité. Essais de philosophie pénale et de criminologie. Volume II, Institut de Criminologie de Paris, L’Atelier de l’Archer, 2000, p. 41-52.

 

Introduction : la finalité de rendre la justice

D’où vient que nous ayons parfois, ou même souvent, le sentiment que la justice a été mal rendue ? Ce sentiment est sans doute lié :

La règle d’or des décideurs est pourtant celle qui est acceptée de tous, et que j'ai explicitée dans une conférence précédente ; en effet, j'y énonçais tout à la fois une maxime et un vœu : "Atteindre à l'universel tout en ménageant le singulier demeure la visée constante d'une action morale et politique soumise à la loi" [1].

Les prises de conscience successives du citoyen deviennent toujours de plus en plus fréquentes et de plus en plus aiguës, quand il se voit perdre, par exemple, son gagne-pain ou, du moins, ce qui lui assurait jusque-là tant bien que mal une survie. Par exemple, des décisions politiques ont été prises au nom de la balance économique et financière de la communauté dans laquelle généralement le citoyen travaille ou souhaite travailler pour vivre. Un fait économique et social est évident à l’observateur : entre la communauté globale qui sait se défendre et s’imposer et l'individu qui ne peut ou ne sait guère se défendre directement contre elle, la lutte est inégale.

Or, cette "action morale et politique" je la définissais et la définis toujours comme une action (consciente à des degrés divers, mais que nous devons effectivement rendre si possible toujours plus consciente) de la communication de bon aloi qui doit s'instaurer et se poursuivre dans la permanence des communautés et de leurs fondements [2].

Quelle qu'elle soit, toute décision morale et politique doit respecter la loi dans son intégralité tout autant que l’équité. À plus forte raison, toute décision en matière légale doit évidemment se conformer à cette exigence. Encore faut-il que cela soit vrai à la fois dans l'énoncé de la décision et dans l’application de la loi. Car ce qui est impliqué dans une décision judiciaire, c'est un ensemble d’éléments : d'une part, le savoir de toute la loi, mais aussi le savoir de la société tout entière, de la société prise dans l'intégralité de son système concret, c’est-à-dire dans la pleine jouissance de son action.

Si le  savoir de toute la loi  implique de connaître à la perfection le droit dans toutes ses interactions internes, le  savoir de la société  tout entière  implique de multiples savoirs concernant les individus et les divers groupes auxquels ils appartiennent. D'une manière générale, prendre une décision dans le cadre de la loi, c'est donc toujours tenir compte de la totalité juridique en même temps que de la totalité empirique dans laquelle s'exerce la vie sociale et individuelle. Sur cette base, mon propos est donc de souligner l'interactivité existant en elle-même dans tous les domaines de l'action au sein de la société, et quels qu'ils puissent être.

 

1. Les limites de l’examen judiciaire

Mais il est vrai que l'examen judiciaire d'une conduite est soumis à des limites prévues, aussi est-il inutile d'envisager que le juge en tant que décideur se penche spontanément et directement sur l'action interactive telle qu'il pourrait la découvrir dans toute son intégralité et donc dans une complexité souvent déroutante. Nous pouvons néanmoins nous permettre de souligner que l'interactivité concerne également le décideur et par conséquent sa décision ; et c'est pourquoi nous pensons devoir insister sur le fait qu'une décision judiciaire et, en particulier, une décision pénale est elle-même aussi une action interactive, dont il faut savoir mesurer, sinon directement les causes et les effets, du moins certainement l'environnement et, en particulier, surtout la détermination spécifiquement axiologique.

Car ce qui va déterminer la décision du juge peut se résumer dans la considération d’un faisceau de ‘valeurs’ - que celles-ci soient plus matérielles ou plus spirituelles, et qu’elles soient institutionnelles ou non. Rendre la justice, c'est œuvrer en faveur de la personne lésée, sinon pour lui restituer l'équivalent de ce qu'elle a perdu (c'est en effet parfois le cas, avec l’aide des compagnies d'assurances qui s'en chargent également) ; c'est du moins, pour l'essentiel, agir en vue de confirmer publiquement la conduite d’équité, en ce qui concerne aussi bien la personne lésée que les auteurs du dommage. En la matière, la déclaration impliquée dans cette décision de justice - et qui est appelée à être suivie de ses d'effets - a déjà par elle-même valeur d'action équitable, pleine et entière.

Comme le dirait justement le philosophe anglais Austin (1911- 1960) [3], le juge est homme d’action : il fait des choses avec des mots ; et c'est là une large part de son activité de juge. En effet, à juste raison, Austin a d'abord distingué entre les énoncés constatifs qui affirment une réalité et les énoncés performatifs qui sont par eux-mêmes une action, comme l'action de baptiser un bateau, de faire une promesse, de jurer ou de se marier. Mais, très vite, Austin a aussi constaté que tout énoncé apparemment déclaratif peut, également et à sa manière, être performatif, précisément dans le fait qu'il peut inspirer une action ou une conduite, et cela avec autant de succès que l'énoncé déjà reconnu directement pour être performatif. C'est pourquoi Austin a rectifié sa première classification des énoncés en en proposant une autre, ordonnée en trois éléments : 1. un acte locutoire qui dit quelque chose ; 2. un acte illocutoire qui produit quelque chose en disant, telle la décision du juge ; enfin 3. un acte perlocutoire qui produit quelque chose par le fait même de dire, comme l’énoncé des termes "la séance est ouverte / la séance est levée" ou encore la déclaration de non-lieu.

D'ailleurs, notons que même l'acte locutoire, qui est supposé se contenter de dire quelque chose, repose lui-même sur une motivation de la décision de dire quelque chose plutôt que rien : il a nécessairement un contexte, un lieu où sa déclaration est située et motivée, et surtout où elle prend sens et effet. Si l'acte locutoire dit quelque chose, c'est dans un contexte dans lequel l'énoncé de la parole trouve, pour ainsi dire, sinon sa cause et son effet, du moins son intention et sa finalité, disons sa causalité finale, de même que son poids, sa valeur linguistique, existentielle et morale.

Le principal rôle du juge est de décider au terme d’une progression d’actions de juger et d'argumenter. Mais il fait bien plus que de dire simplement quelque chose. La parole du juge, fondée sur la connaissance de la loi en même temps qu’autorisée par la force exemplaire de la loi, est empiriquement déterminée par l'examen du dossier comportant l’ensemble des faits et preuves à l'appui. C’est une parole qui se présente elle-même comme une première application émanant de l’action de justice, puisqu’elle dépend d'une imputation clairement déterminée devant être nécessairement suivie des effets attendus par l'acte même de décider...

 

La validité de la parole de décision trouve, en principe, sa garantie dans l'assentiment d'un auditoire universel : ce dernier est supposé entendre et adopter la parole du juge, c’est-à-dire la juste décision de la parole d'équité. Du moins, tel est l'esprit général du droit et telle est sa visée propre : atteindre l'universel. Et il en est ainsi pour plusieurs raisons. Tout d'abord, une première raison consiste en ce que la parole de justice obéit au principe de réalité que suit avant tout le juge avec la plus grande exactitude, se partageant entre le fait réel qu'il doit juger et la loi, bien réelle aussi, qu'il doit appliquer à ce fait réel. Et on remarquera qu’en l'occurrence, les objets appréhendés par le juge relèvent nécessairement du domaine de la vie réelle.

Le juge applique ce qu'on appelle le droit positif à un événement lui-même positivement établi : l'infraction, le délit ou le crime. Cependant, comme le souligne Perelman, les objets de la décision peuvent néanmoins relever du domaine du préférable [4] : du moins, ils relèvent d’un domaine ne dépendant pas absolument d'un auditoire universel, mais bien réellement d'un auditoire particulier dont, par avance, on ne peut connaître avec précision le point de vue réel. Quant à l'argumentation validant la décision, elle peut être explicitée ou non ; or, il faudrait supposer, sinon exiger, qu'elle soit explicitée et bien transparente aux yeux de tous : c’est le meilleur moyen de la retrouver ensuite dans la décision elle-même. Car c’est sur cette argumentation que repose la décision finale, or, elle comporte un certain nombre de prémisses et d'objets d'accord qui constituent la base sur laquelle la décision doit ou a dû étayer les vérités et les faits.

Face à l'interprétation prétendument scientifique de la loi, propre aux dissertations d'école, ce qui va au contraire désormais prévaloir dans la décision réelle du juge, c'est son interprétation propre – et celle-ci peut s’énoncer comme étant opérative. En effet, l’interprétation du juge manifeste toute son importance dans la perspective de vie qui est ensuite assignée au citoyen : qu’il soit d’ailleurs l’agresseur ou la victime, en tant qu’il dépend comme tel de la loi active, interprétée et appliquée. La visée pragmatique est par conséquent essentielle dans l'acte de juger une action comme dans celui de formuler un jugement la concernant. La décision judiciaire doit être considérée en tant qu'action dont nous dirons qu'elle doit être elle-même vue tout autant interactive que l’était, à tort ou à raison, l’action initiale soumise au jugement.

En effet, le juge a un pouvoir propre, auquel on semble rarement penser : on aimait à dire autrefois qu'il était la "loi parlante" ; mais, dans son devoir de dire la loi, il détient un pouvoir tout à la fois normatif et créateur. Le discours logique est ainsi enraciné dans l'ordre constitutionnel qui a vocation permanente de réellement et constamment fonctionner dans la réalité. Entre le fait imputé et la règle qui le concerne, une dialectique échange ses thèses et antithèses par la médiation du langage juridique. Nous avons donc, d'une part, le fait établi ou le méfait avéré, et, d'autre part, la loi. Entre le méfait et la loi, l’articulation est le langage juridique, plus précisément la parole du juge. C’est en tant qu’intermédiaire que se manifeste le langage juridique, une fois que la mise au même dénominateur se sera faite entre la réalité sociale existentiellement et/ou malencontreusement vécue et l'ordre normatif dont elle dépend.

Dès qu’il est traduit dans le langage juridique, tout fait ou tout événement émanant de l'existence propre au citoyen s'avère être qualifiable juridiquement ; ce qui veut dire : simultanément traduisible en langage juridique. C'est de cette qualification juridique que part, de toute manière, la perspective du juge, c'est là que doit se situer son point de vue propre.

 

2. L’application de la norme à un (mé)fait

Mais voyons plutôt les choses à l'inverse : à savoir qu'une décision judiciaire est, comme l'explicite parfaitement Max Weber, l'application à un fait concret d'une norme juridique abstraite [5]. Or, ce qui se produit avant l'application de la norme, c'est une toute première description du fait concret, description elle-même déjà transpercée de tout une terminologie juridique. C'est comme si une langue, sinon tout à fait étrangère, du moins fort étrange par rapport à la vie, se substituait au réel existentiel, qu'elle saisirait au moment même où il lui échapperait, mais qu'elle retiendrait néanmoins à toute force dans les filets de son ordre rigoureux. De là vient, le plus souvent, que l'interprétation définitive en vue de la décision soit, dès le départ de la confrontation avec le réel de l'imputation, déjà bel et bien soumise aux strictes contraintes du langage juridique en même temps qu'à ses effets directs et prévus d'application.

Dans ces strictes conditions, quel peut être le rôle du juge, si, arrivé jusqu'à lui, le fait est déjà métamorphosé en une affaire juridique comprise dans le langage de la loi ? Or, nous convenions de voir dans le juge, certes, un maître de la norme, mais encore un créateur : et, en effet, l'interprétation de la loi exige que le juge soit créateur. Mais peut-il être créateur ? Et comment ? Du moins, jusqu'à quel point peut-il l'être ? Voudrait-il être créateur ou le serait-il par disposition naturelle, un chose est certaine : il ne peut faire abstraction ni des valeurs communes, ni de la réalité sociale ambiante, ni du fait qu’il doit juger selon la loi. Il est vrai que la création dont il peut s'investir dépend, à coup sûr, de cette connaissance matérielle de la vie sociale qu'il est supposé intimement posséder : c'est-à-dire, au-delà de la connaissance de la loi et des institutions de la société civile, il est supposé connaître encore la réalité qu'il observe et qui se vit autour de lui ou qu'il a appris à déchiffrer dans la discipline d’une sociologie concrète.

Entre l'idéalisme de la loi et l'empirisme de la vie concrète, l'interprétation du juge doit donc s'orienter suffisamment pour frayer le chemin de l'équité. Car la justice ne réside pas dans l'application aveugle de la loi. Une interprétation préside à son application, compte tenu, prioritairement, du grand principe de l'équité, un principe supérieur à la justice aveugle.

Aussi faut-il rendre hommage à notre contemporain américain, John Rawls [6], d'avoir souligné avec force la valeur de l'équité, c'est-à-dire la force de la justice sociale, qui jouit d'une primauté en ce qui concerne le souci d'une vie politique conçue dans le cadre moral qui doit être le sien, quand elle est pensée du point de vue de la norme démocratique. Ainsi conçue sous le signe de l'équité, la justice comporte un ensemble de principes destinés à servir de règles dans une société, certes ordonnée, mais dans laquelle ne règne pas l'accord sur les premiers principes de conduite de la vie, tandis que l'accord s'impose sur une conception de la justice impliquant elle-même un ensemble de principes définissant les justes institutions.

Sur cette base généralement admise, trois problèmes sociaux fondamentaux se détachent d’après Rawls : les problèmes dits de coordination, d'efficacité, et de stabilité. Les questions de coordination, les questions d'efficacité et les questions de stabilité, qui se rattachent à ces problèmes sont incontournables si l'on se place au point de vue démocratique : tous ces points dépendent d'une conception commune de la justice, c'est-à-dire de la notion de la justice comprise comme équité. Or, la "justice comme équité" regarde non seulement l'individu en tant que tel, mais encore tous les autres individus qui se trouvent regroupés ou en circulation autour d'un individu témoin.

Il s’agit donc de la coordination des individus entre eux : ce qui peut se désigner par les "cercles d'appartenance" des divers individus, et qui sont généralement les familles ou les groupes d'affinité élective. Or, efficacité, consistance et stabilité sont nécessaires à la justice comme équité. Dans cette perspective hautement appréciable, Rawls nous dit qu'il faut [7], dès le départ, savoir faire deux distinctions importantes. En effet, il faut, nous dit-il, distinguer : tout d'abord 1) le concept de justice, défini comme l'équilibre adéquat entre des revendications concurrentes ; mais ensuite également 2) une conception de la justice, constituée par un ensemble de principes ayant pour but "de déterminer les éléments pertinents dont il faut tenir compte pour définir cet équilibre". À la base de ces perspectives, se reconnaît une double exigence : celle d'un équilibre et celle des conditions de cet équilibre. Autrement dit, il faut un équilibre et ce qui en constitue la condition concrète de possibilité.

C'est d'ailleurs ce que développe Rawls dans son grand œuvre intitulé Théorie de la justice, mais encore sous un autre titre, Justice et démocratie [8]. Ce dernier ouvrage réunit sept articles de Rawls, couvrant la période 1978-1989, et dont certains sont intitulés "La théorie de la justice comme équité : une théorie politique et non pas métaphysique", "La priorité du juste et les conceptions du Bien", "Le domaine du politique et le consensus par recoupement". Il est intéressant de savoir que Rawls a écrit ces articles dans la longue période durant laquelle il retravaillait l'interprétation de sa théorie de la justice comme équité. Le problème de fond qui s'était alors implicitement posé avait été celui de trancher sur la question de savoir si cette théorie relevait d'une doctrine compréhensive, qui serait celle du juste comme équité (rightness as fairness), ou bien tout simplement s'il s'agissait d'une conception politique de la justice. C'est à cette seconde conception que Rawls s'est finalement rangé, car elle s'oriente vers le respect des libertés individuelles sans privilégier une vision particulière du bien. C’est pourquoi Rawls se donne l'occasion de préciser à nouveau son intention de prendre la théorie de la justice comme équité en tant qu'une conception politique de la justice et une forme du libéralisme politique, afin "de mener à un plus haut point d'abstraction la doctrine traditionnelle du contrat social" [9].

Pour Rawls, il est clair que le système juridique repose légitimement - ou du moins, devrait reposer - sur une conception politique de la justice, considération que pour ma part je partage quand j'invoque moi-même "l'action morale et politique". Même la décision de justice doit répondre à cette exigence de l'action morale et politique concrète, lorsqu’elle se propose d'appliquer la loi à un seul fait ou méfait.

 

3. Langage ordinaire / langage juridique

Arrêtons-nous ici un instant, afin de faire une remarque qui s'impose : nous avons vu que l'infraction qui allait être jugée était au départ une action concrète, prise dans le tissu des actions de l'existence humaine, dont l'énoncé de base, si je puis dire, pouvait être prononcé et était même prononcé dans le langage ordinaire. Or, ce dit langage ordinaire ne demeurait pas ‘ordinaire’ : concernant une infraction, un délit ou un crime, mais il était aussitôt saisi par la traduction nécessaire dans la structure du langage juridique.

Nous voyons que pour parler d'équité, au contraire, nous sortons totalement de ce langage juridique pour rentrer dans le langage ordinaire de l'existence morale et politique du simple citoyen. D'abord, une première fois, confrontés à l’infraction, au délit ou au crime, nous sortons du langage ordinaire avec toutes ses connotations coutumières pour entrer dans celui du droit avec ses connotations spécifiques ; et, ensuite, une seconde fois, nous sortons à nouveau de la sphère du juridique pour retourner à celle de la vie morale et politique du citoyen ordinaire. Cet aller-retour est une nécessité : car, au commencement et à la fin, il y avait et il y a toujours les valeurs de l'existence ordinaire. Même si le droit s'impose à la vie citoyenne et, pour ainsi dire, se surimpose avec nécessité à celle-ci, on ne peut négliger le lieu ordinaire d'où vient l'action que le juge devra juger, ni non plus le lieu axiologique de la vie ordinaire à partir duquel son jugement sera lui-même jugé : celui de la totalité de la vie morale et politique. Tout juge qu'il est, le juge est lui-même aussi un citoyen de l'action morale et politique qu’en principe il s’efforce de réaliser : du moins, il faut le souhaiter.

Bien avant Rawls, Alexandre Kojève avait déjà évoqué la "justice de l'équité" qu'il reconnaissait convenir à la "justice synthétique du citoyen" [10]. Au-delà du système juridique, se tient en effet la justice matérielle qui a maille à partir avec la vie quotidienne. Loin d'être méprisable, le consensus des citoyens est néanmoins un signe de la rationalité éthique historique, c’est-à-dire un signe à ne pas mépriser. Il est vrai qu'une universalité peut s'acquérir par la voie du consensus compris comme une "idée régulatrice et le terme de la démarche argumentative" [11]. Sous le double signe de l'égalité et de l'équivalence, qui présidèrent à la naissance du droit citoyen, un compromis s'est introduit historiquement, d'abord et primitivement, entre le droit du maître et le droit de l'esclave, ensuite, comme le conflit de l’histoire moderne, entre le droit de l'aristocrate (lié à l'égalité du risque) et celui du bourgeois (lié à l'équivalence des conditions de l'issue) [12]. Finalement, dans la perspective contemporaine universelle, advient le Droit par excellence du citoyen, un droit reconnu apte à faire fusionner les deux droits, aristocratique et bourgeois.

Cette synthèse qui semble devoir appartenir au citoyen contemporain vient logiquement, puisque, selon la juste remarque de Kojève, "l'égalité parfaite implique l'équivalence" [13]. Mais il est vrai que la reconnaissance juridique passe inévitablement par des raisons extra-juridiques. C'est ce qui est le plus souvent oublié.

En effet, le citoyen concerné originairement par les  Droits de l'homme et du citoyen  était implicitement de sexe mâle : et si, aujourd'hui, la Constitution française doit s'appliquer à ce que les femmes puissent entrer en politique dans une parité légale, elle doit l'exprimer verbalement, même si, en principe, elle ne se mêle pas de traiter du sexe des citoyens, dont originairement elle semblait n'avoir cure. De toute façon, les raisons pour impliquer les femmes sont nécessairement extra-juridiques. Qu'on se rappelle l'argument majeur qui fut opposé à l'extension nominative aux femmes : les spécialistes du Droit Constitutionnel jugèrent illégale la mention de la féminité dans le texte de la Constitution ; or, en tant que telle, disons qu’elle n'est ni légale ni illégale, elle est simplement extra-légale, mais elle peut devenir légale par décision de la loi. C'est ce que des femmes politiques, de formations diverses, crurent, du moins pendant un temps, le temps de concevoir une Association pour la parité [14] en juin 1996 : toutes, anciennes ministres et députées [15] groupées autour de Simone Veil.

Notons au passage, avec Perelman, que "l'interdiction de reprendre certaines discussions peut être une manifestation d'intolérance", et la même chose peut se dire de l'interdiction de mettre en question certains problèmes [16].

Certes, comme l'exprimait justement Francis Bacon, les juges sont les interprètes du droit, et non des législateurs. Et il continuait : "une seule sentence inique fait plus de mal que plusieurs mauvaises actions" [17]. Voilà qui implique clairement, si l’on en doutait, qu'une sentence soit une action autant et même plus qu'une autre. Et Francis Bacon attirait ainsi l'attention sur l'interprétation impliquée dans la décision du juge. "Comprimer la violence, déjouer l'artifice" tels étaient pour Bacon, les objectifs principaux du juge : ces deux actions propres à la décision se réfèrent nécessairement à des valeurs, précisément aux valeurs de la décision. Ainsi, analysant ces deux objets, Bacon voyait bien une relation qui s’impose au bon sens, à savoir : plus la violence est directe, plus elle est dangereuse ; au contraire de la violence, la ruse est d'autant plus dangereuse qu'elle est plus indirecte et tortueuse. C'est encore aussi, traduits en termes imagés, le double fait d’élever les vallées et d’abaisser les collines.

Dans la pratique, cela signifie que le juge peut et doit combler les inégalités ; telle est sa vertu propre, chaque fois qu’ "une partie a trop de prépondérance sur une autre par la violence et l'âpreté de sa poursuite, par l'adresse avec laquelle elle prend ses avantages, par la cabale qui l'appuie, par un patronat puissant, par la supériorité de son avocat, et par tout autre moyen de ce genre" [18]. Ainsi, au milieu de la tourmente des pressions et des actions de toute sorte exercées par les parties, le juge doit garder la tête froide et savoir maintenir le gouvernail. Toutefois, les juges ne doivent pas, pour autant, ‘torturer’ les lois et Bacon précise, à propos des lois pénales, que le juge doit : "éviter soigneusement de convertir en instrument de rigueur ce qui, dans l'intention du législateur n'a été établi que pour servir d'épouvantail".

La raison de cette indulgence que Bacon semble recommander vient de la crainte qu'une loi ne cadre plus, écrit-il, "avec les lumières du siècle" [19]. Peut-être taxera-t-on Bacon de laxisme, lorsque il écrit que les regards sévères pour le crime doivent se faire compatissants pour le criminel.

 

 

 

Conclusion :

L'interprétation de la loi doit conduire à la décision pure et simple, mais celle-ci, pour entraîner l'assentiment moral et politique (et pourquoi l’assentiment ne serait-il pas sollicité ?), doit s'accompagner de toute une argumentation : c'est de cette manière seulement que la justice deviendra transparente au citoyen. Même si, rétrospectivement, l'argumentation d'une époque risque d’être mise en cause par celle d’une génération future, il faut que l'action de rendre justice et de décider soit claire et transparente aux contemporains qu’elle concerne directement : aussi doit-elle supporter une certaine modestie de la part des juges - ce qui ne semble pas être le lot habituel au domaine de la loi, car précisément en ce domaine on semble oublier que la loi est humaine, tout comme l'erreur.

Or, un verdict ne reste pas détaché de ce qui le précède et, en effet, une décision implique nécessairement les diverses argumentations qui l'ont précédée. L'argumentation actuelle peut prendre cette valeur de tendre à supprimer toutes les argumentations futures éventuelles, mais est-ce bien toujours raisonnable ? Aucune décision de juge ne peut être assimilée à un théorème mathématique.

Au cœur de l'argumentation développée en vue de la décision pénale, se tient la preuve ou, à son défaut, l'intime conviction du juge. En ce qui concerne la première, que l'on examine attentivement les attendus : peut-on dire que toujours la preuve soit évidente et irréfutable ? De plus, pour ce qui concerne la seconde, l'assentiment ou la conviction profonde peut comporter des degrés ou des nuances. Dans les problèmes de conduite, l'argumentation donne prise aux objections qui ne sont en fait jamais réellement contraignantes. Quant au raisonnement, il se fonde généralement sur ce qui est équitable. Mais encore faut-il s'entendre sur les termes courants de ‘partage équitable’ et tenir compte des divers arguments : ceux spontanés et ceux doctement énoncés. Et, en effet, des juristes ont remarqué qu'il peut arriver à un magistrat de formuler son jugement en deux temps : après des conclusions inspirées d’abord par ce qui lui semble le plus conforme à son sens de l'équité, il exprime ensuite en tant que spécialiste la motivation technique : comme par surcroît.

Ce qui signifie bien que le pour et le contre ont pu être évalué avec soin en dehors de toute technique juridique, et même si cette dernière est destinée à justifier la décision devant un tout autre auditoire, plus spécialisé. Il faut donc constater qu’il n'y a donc pas nécessairement qu'un seul et unique auditoire universel qui soit digne d'entendre la décision du juge, comme on a tendance à l'avancer de manière tout a priori.

L'inertie morale, qui consiste à fonctionner selon une rigueur presque automatique, n'a certes pas lieu d'être justifiée puisqu’elle ne suscite pas d'inquiétude à celui qui la perpétue ; c'est généralement, au contraire, lorsqu'on change d'avis ou de comportement qu'on éprouve le besoin de s'expliquer. Or, il faudrait réellement devoir toujours s'expliquer et se justifier, et surtout toujours argumenter le fondement de ses propres décisions dans quelque domaine que ce soit et d'autant plus dans le domaine judiciaire.

Car l'inertie ou la peur de l'innovation s'oppose à toute mesure ouverte à la compréhension d'un acte interprétable juridiquement, mais aussi à la compréhension d’une action dans laquelle les valeurs morales et politiques interfèrent nécessairement et impliquent, en outre, une signification existentielle à laquelle le juge doit avoir libre accès. Et le respect de ce cas général mérite d’être retenu en exemple, même si la signification existentielle ne se traduit pas toujours dans le langage juridique puisque, de toute manière, elle échappe par définition à toute sentence.

 

Notes

1. Angèle Kremer Marietti, "La philosophie pénale face aux droits et aux devoirs des citoyens", Revue Internationale de Philosophie Pénale et de Criminologie de l'Acte, N9-10, 1996, pp. 29-39. Voir p. 29.

2. Cf. une formulation analogue dans Angèle Kremer Marietti, Les apories de l'action. Essai d'une épistémologie de l'action morale et politique, Paris, Kimé, 1993, p. 14.

3. Cf. John Langshaw Austin, Quand dire , c'est faire (1962), trad. G. Lane, Paris, Édition du Seuil, 1970.

4. Cf. Ch. Perelman, L. Olbrechts-Tyteca, Traité de l'argumentation. La nouvelle rhétorique, Bruxelles, Éditions de l'Institut de Sociologie de Bruxelles, 1970, p. 88.

5. Cf. Max Weber, Wirtschaft und Gesellschaft, 5e éd. Tübingen, 1972, p. 397.

 

6. Cf. John Rawls, Théorie de la justice (1971), trad. C.Audard, Paris, Éditions du Seuil, 1988.

7. Op. cit., p. 36.

8. John Rawls, Justice et démocratie (1992), Introduction, Présentation et Glossaire de Catherine Audard. Traduit de l'anglais par C. Audard, P. de Lara, F. Piron et A. Tchoudnowsky. Paris, Éditions du Seuil, 1993.

9. Op. cit., p. 8.

10. Cf. Alexandre Kojève, Esquisse d'une phénoménologie du droit, Paris, Éditions Gallimard, 1981, p. 307-324.

11. Jacques Lenoble et François Oste, Droit, mythe et raison, Bruxelles, Publications des Facultés Universitaires Saint-Louis, 1980, p. 132, d'après un ouvrage de 1978 du Hollandais J. B. Vranken.

12. Kojève, op. cit., p. 307.

13. Op. cit., p. 308.

14. Association dont je n’ai plus entendu parler malgré ma requête personnelle .

15. C'étaient Michèle Barzach, Frédérique Bredin, Édith Cresson, Hélène Gisserot, Catherine Lalumière, Véronique Neiertz, Monique Pelletier, Yvette Roudy, Catherine Tasca, et Simone Veil.

16. Ch. Perelman, L. Olbrechts-Tyteca, op. cit., p. 77.

17. Cf. Francis Bacon, Sermones fideles, sive Interiora rerum, in De la justice universelle, Traduction et notes J. B. de Vauzelles, Introduction Angèle Kremer Marietti, Paris, Klincksieck, 1985, p. 81.

18. Op. cit., p. 83.

19. Ibid.